Droit du mariage dans la tradition musulmane

Le mariage est l'alliance d'un homme et d'une femme, dans l'objectif de former une famille et, sur le plan juridique, d'établir les alliances et les filiations légitimes.



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Le mariage (arabe : ??????, Nikâh) est l'alliance d'un homme et d'une femme, dans l'objectif de former une famille[1] et , sur le plan juridique, d'établir les alliances et les filiations légitimes. Comme les autres religions monothéistes, l'islam réglemente cette institution, autant dans les pratiques rituelles que dans le vécu au niveau des individus. Par conséquent, une forte tradition existe actuellement dans les aires culturelles où cette religion a étendu son influence, ainsi qu'un droit spécifique, qui diverge cependant selon les régions suivant les coutumes locales et de la jurisprudence spécifique développée au cours du temps, qui change surtout selon les écoles juridiques (madhhab) et selon le rapport adopté vis-à-vis du droit musulman respectant les traditions (le Code du statut personnel tunisien de 1956 s'écarte par exemple de façon importante de la tradition).

Histoire du mariage musulman (nikâh) et obligations des conjoints

Suivant la tradition, la condition féminine en période préislamique (dite jahiliya en arabe), dominée par le patriarcat, était déplorable. Les nikâh nurfi, nikâh mut'a, nikah ijtimah (polygamie) auraient été courants (bien que la polygamie aurait été, en réalité, rare, selon certains historiens [2]). Ces coutumes étaient liées à la propension voyageuse des Arabes de l'époque qui considéraient les besoins sexuels comme nécessaires et légitimes pour un homme. Dans la période pré-islamique, au décès de son mari, la femme passait à son héritier le plus proche, qui pouvait se marier avec elle ou la marier avec un autre (Coran, IV-19) [3] (voir Mariage arabe avant Mahomet).

Les prescriptions du Coran ont alors rééquilibré les rapports hommes-femmes, en accordant surtout à la femme mariée une personnalité juridique différente et scindée, et la dotant d'un patrimoine propre qu'elle est libre d'administrer (il n'y a pas de communauté de biens, mêmes meubles, dans le mariage musulman) [3].

Le Coran fixe des normes sur le mariage pour protéger la femme de l'ensemble des «perversions» antérieures, surtout en interdisant certains mariages[4] consanguins ou non; il s'oppose à la prostitution[5]; rend obligatoire la dot qui entre dans le patrimoine personnel de la femme (dans la période préislamique, la dot était attribué aux parents [6]), recommande le douaire[4]; reconnait la polygamie, cependant limitée à quatre épouses; mais donne un statut différent à l'homme[7], par exemple pour le divorce. Enfin, l'héritage, influencé par le régime patriarcal, facilite les proches masculins sur les proches féminins, tout en répondant à des règles complexes (Voir Droit musulman des successions).

La femme est libre de travailler et peut utiliser son pécule comme il lui semble bon [3]; son mari n'a aucun droit sur son patrimoine personnel[3]. La femme peut, par contre, exiger du mari qu'il subvienne à l'entretien du ménage [3]. Quelle que soit la fortune de la femme, ces charges reposent sur le mari [3]. Seul le rite malékite prévoit une exception à cette règle, interdisant la femme de donner à autrui plus d'un tiers de ses biens sans l'autorisation de son mari [3].

L'homme a six obligations principales envers son épouse [8] :

La femme a cinq obligations [8] :

Cérémonie du mariage

Les traditions peuvent fluctuer d'un pays à l'autre. A titre d'exemple, l'homme et la femme qui vont se marier expriment, devant les parents des mariés et au moins deux témoins, leur vœu de vivre comme mari et femme. Si les parents de l'un des mariés sont décédés, un représentant sera choisi par l'époux ou l'épouse. L'imam, ou n'importe quel homme choisi pour sa piété, sera rencontré un mois avant la cérémonie, mais cette rencontre n'est pas une obligation. Le mariage peut être célébré à la mosquée nommée"nikâh" ou "fâtiha", dans une mairie (mariage civil) ou au domicile de l'un des futurs mariés, ou de leurs parents ce qui est le cas le plus habituel.

Ces deux personnes se seront aussi, au préalable, mises d'accord sur un montant précis (douaire, «mahr»), que le mari devra donner à sa femme. L'usage veut que le douaire soit évoqué oralement lors de la prononciation des vœux de mariage entre les deux personnes. Par le douaire, l'homme témoigne de son affection pour la femme avec qui il se marie (c'est un présent)  ; il témoigne aussi de son engagement dans cette relation (qui n'est pas temporaire mais perpétuelle)  ; enfin il montre, en donnant ce présent, qu'il va, conformément, continuer à dépenser de ses biens pour subvenir aux besoins de la femme qu'il épouse.

Le responsable de la femme marie l'homme et la femme en leur demandant à chacun s'ils sont d'accord pour vivre ensemble comme mari et femme, rappelle les éventuelles conditions du contrat, conclu avec l'ensemble des parties voulues, etc. Ou bien les deux personnes elles-mêmes font verbalement vœux d'accepter de vivre ensemble comme mari et femme, avec l'accord du responsable.

Mariages spécifiques

Outre le mariage classique, certaines écoles juridiques admettent d'autres formes, spécifiques, de mariage. En outre, le contrat de mariage peut stipuler un ensemble de clauses spécifiques (l'homme peut, par exemple, abandonner le droit de répudier sa femme, et accorder à sa femme celui de se répudier elle-même, mettant ainsi fin au mariage sans passer devant un juge, etc. ).

Tahlil, al-tays al-musta'ar

Ce type de mariage veut dire mariage visant à rendre licite une femme divorcée car le Coran interdit au mari de reprendre sa femme répudiée avant qu'elle n'ait été mariée avec un autre et que ce dernier mariage n'ait été dissout (2 :230). Ceci vise à le faire réfléchir avant de répudier.

Les pays arabes ont adopté dans leurs lois cette norme, à l'exception de la Tunisie. En Égypte, le code de Qadri Pacha dit : "Le mari qui aura répudié définitivement ou trois fois sa femme libre ne pourra la reprendre qu'après qu'elle aura été légitimement mariée et que le second mari l'aura répudiée à son tour ou sera décédé après la consommation du mariage, et qu'elle aura laissé écouler le délai prescrit pour la retraite" (article 28). Une norme identique se retrouve dans les codes de la famille du monde arabe.

Pour qu'une femme répudiée soit licite à son mari, il faut qu'il y ait mariage et des relations sexuelles, sans obligatoirement y avoir d'éjaculation. Un coitus interrptus suffirait et le mariage doit être fait avec un musulman, même si la femme ne l'est pas.

Ainsi, si un musulman répudie une chrétienne, et que cette dernière épouse un chrétien qui la divorce à son tour, la femme ne devient pas pour tout autant licite au premier. D'autre part, le deuxième mariage doit être valide pour que le mariage suivant le soit.

Le mari, cependant, parvient à détourner cette norme en se mettant d'accord avec quelqu'un (halal) pour qu'il épouse sa femme et la divorce sans consommer le mariage. Mahomet a maudit les deux. Le calife Omar disait : "Amenez-moi quelqu'un qui rend licite, et celui à qui il rend licite le remariage et je les lapiderais l'ensemble des deux". On nomme l'homme qui rend licite la femme al-muhallil et dans le dialecte al-tays al-musta'ar (bouc d'emprunt).

Les juristes classiques sont partagés sur la validité de ce mariage et du remariage. Ils estiment que si le halal se marie sans indiquer l'intention, le mariage est valable et le mariage qui le suit l'est aussi. Si par contre, l'homme ou la femme annonce l'intention, certains estiment que les deux mariages sont valides avec répugnance. D'autres pensent que le deuxième mariage est valide, mais le suivant ne l'est pas.

Les malékites estiment un tel mariage invalide et exigent sa dissolution, qu'il y ait eu consommation ou pas. On tient compte non pas de l'intention de la femme, mais de celle du mari. Les hanbalites sont particulièrement stricts. Un tel mariage tahlil est invalide, que la personne ait déclaré l'intention ou pas. Pour que le mari puisse reprendre sa femme, il faut que cette dernière ait épousé un homme qui veut la prendre comme épouse, et non pas pour la rendre licite à son ex-mari.

Nikah urfi

Ce mariage consiste en un mariage caché, qui pourra être révélé plus tard. L'époux ne doit pas l'ensemble des obligations. Il est originaire et toujours pratiqué en Égypte .

Nikâh al Misyar

Article détaillé : Nikâh al Misyar.

Le Nikâh al Misyar (de l'arabe misyar, voyageur) est une tradition de mariage sunnite contestée. S'il s'est vu consacré par de nombreux ulémas, il est contesté par les chiites qui le considèrent comme une bidah et par certains sunnites qui déplorent d'une part les dérives qu'il occasionne et d'autre part la piètre condition octroyée à la femme mariée. Il permet aussi de cacher la prostitution.

C'est un montage juridique basé sur le contrat de mariage islamique courant, dans lequel la femme renonce à un certain nombre de droits tels que la cohabitation, le partage égal des nuités du mari entre épouses, le domicile, l'entretien financier, etc. Le mari peut voir sa femme à sa convenance et , selon certains, faire ailleurs ce qu'il veut. Ce type de mariage est en expansion dans des pays comme l'Arabie saoudite, le Koweït, les Émirats arabes unis, l'Égypte, etc., du fait de l'augmentation du montant des dots, de la difficulté à trouver un logement ou d'avoir un salaire régulier, de la liberté de donner libre cours à certaines mœurs

Mariages temporaires

Article détaillé : mut`a.

Certaines communautés chiites pratiquent le mut`a, ou contrat de mariage temporaire (aussi nommé mariage de jouissance, conformément au Coran). Dans ce mariage, plusieurs règles sont à considérer, par exemple, si la fille n'est pas mariée, elle peut se marier provisoirement avec l'accord de son père.

Ce type de mariage est condamné par les oulémas sunnites (90% des musulmans) qui le considère hérétique. Selon la tradition sunnite, le mut'a a été abrogé par Ali : «On rapporte de Ali que le Prophète avait interdit le mariage temporaire et la viande des ânes domestiques le jour de la bataille de Khaibar»[9]. Les religieux chiites réfutent cette décision d'interdiction considérant qu'elle est inspirée d'un faux hadith. Mohamed Tahar Ben Achour défendrait le point de vue du faux hadith.

Annulation du mariage

Le mariage peut être déclaré nul :

On peut distinguer le mariage nul (nikâh bâtil) du mariage irrégulier (nikâh fâsid) [10]. Les mariages entachés de vices du consentement entrent dans cette dernière catégorie [10]. L'erreur sur la personne physique n'est prise en compte que s'il s'agit de défauts cités par la loi; l'erreur sur les qualités morales de la personne n'est prise en compte que quand celles-ci ont été citées dans le contrat de mariage [10].

Divorce et répudiation

Article détaillé : Répudiation dans l'islam.

Les hommes comme les femmes ont la possibilité de divorcer en islam. L'islam connaît la répudiation des femmes par les hommes mais également, si les conditions requises sont remplies, le divorce demandé par la femme. Le mariage n'est pas reconnu comme un sacrement, mais comme un contrat conclu entre deux personnes consentantes; le divorce est par conséquent rupture du contrat. Généralement, ce contrat doit obligatoirement avoir comme objectif, au moment de sa conclusion, de durer de façon indéfinie (à l'exception du mut'a pour certains chiites).

Le divorce, s'il est une chose envisageable, ne doit se produire qu'en dernier recours. Mahomet a ainsi voulu préserver le mariage en instaurant l'obligation de réitérer, par trois fois successives (et non simultanées), la formule de répudiation qui met fin à la vie commune et fait entrer la femme en 'idda , période de retraite ou de continence, ou délai de viduité (qui permet surtout d'éviter, au cas où la femme enfante, qu'on attribue cet enfant à un autre homme qu'au mari) [11]. Pour les chiites, cette répudiation doit se faire publiquement. En outre, pour préserver la femme contre des abus habituels dans les temps pré-islamiques, le Prophète a ajouté que la troisième répudiation rendait celle-ci définitive, empêchant le mari de maintenir sa femme dans un état intermédiaire. Il y a ainsi deux répudiations, dites rétermes (radj'î), suivie d'une troisième, irréterme (bâ'in). «La répudiation réterme est par conséquent conçue comme un moyen de protéger le mariage, la répudiation irréterme comme une protection de la femme.» [12]

Cependant, les populations contemporaines de Mahomet s'étant opposé à cette obligation de réitérer la répudiation, l'usage a progressivement été admis d'une répudiation unique, en utilisant la triple formule (simultanée). Cette jurisprudence a été entérinée dans l'ensemble des pays musulmans, quoique cette pratique coutumière soit, à la lettre, contraire au Coran ainsi qu'aux hâdith [12]. Les juristes n'y ont pas vu une règle d'idjmâ (consensus savant), mais une bid'a (innovation blamable), tout en l'acceptant [12]. De même, les cadis, s'ils déploraient cette pratique coutumière, l'ont entériné [12].

À la troisième répudiation, l'homme ne peut plus revivre avec sa femme. Selon le Coran, il ne peut la ré-épouser que si celle-ci a entre temps ré-épousé un autre homme, puis divorcé. A cette norme, la jurisprudence a ajouté l'obligation de consommer le mariage effectué dans l'intermède [13] La répudiation pour les mariages temporaires est définitif et unique.

Au Maroc, la réforme du droit de la famille (Moudawana) a autorisé les femmes à décider d'elles-mêmes du divorce (l'art. 71 permet le khul'). C'est aussi autorisé en Egypte.

Le mariage en Inde et au Pakistan

Le Dissolution of Muslim Marriages Act de 1939 [14], loi sur les divorces passé dans l'Inde britannique, est un «véritable code du mariage musulman» (François-Paul Blanc, 2007 [15]), qui a été entériné par le Pakistan après la partition, et amendé par une ordonnance du 2 mars 1961 [15]. Amendé, il est aussi en vigueur en Inde pour ce qui concerne les sujets musulmans [16].

Bibliographie

Voir aussi

  • Rapport entre hommes et femmes dans l'Islam
  • Negafa (habilleuse de la mariée; cérémonie du mariage au Maroc)
  • Droit comparé du mariage franco-algérien
  • Droit musulman
  • Notes et références

    1. «… parmi Ses signes qu'Il ait créé pour vous à partir de vous-mêmes des épouses, afin qu'auprès d'elles vous trouviez l'apaisement ; qu'Il ait entre elles et vous établi affection et miséricorde…» ? (Coran, XXX : 21)
    2. Hervé Bleuchot, Droit musulman, tome I (Histoires), Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2000, p.  39-49
    3. François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e éd., 2007, p.  53-54
    4. Sourate 4, verset 23, 24.
    5. «… en hommes contractant une union régulière et non comme des débauchés ou des amateurs de courtisanes» (Sourate 5, vers 5).
    6. François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e éd., 2007, p.  46-48
    7. sourate 4, vers 34
    8. François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e éd., 2007, p.  54-61
    9. (ar) / (tr) Bulûgh'ul Marâm, Auteur : ibn Hajar ; Safiyyurrahman Mübarek Furî, Büluğ'ül-Meram Tercümesi ve Şerhi, Polen Yayınları ISBN 975-9066-15-7 trad. Mehmet Alioğlu et Betül Bozali (İstanbul 2005)  : p. 390-391
    10. François-Paul Blanc, op.  cit. , p.  49-52.
    11. Voir fiches du Maroc et de l'Algérie pour le droit du mariage, sur le site du Ministère français des Affaires étrangères
    12. François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e édition, 2007, 128 p., p.  34 et p.  64-65.
    13. François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e édition, 2007, 128 p., p.  67.
    14. Dissolution of Muslim Marriages Act de 1939
    15. François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e édition, 2007, 128 p., p.  35-36.
    16. Arrêt de la Haute Cour de Kerala

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